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劍揚之聲 | 劍揚知產首席顧問全面解讀新《反不正當競爭法》!

  • 發布者:網站管理員
  • 上傳時間:2017-11-08
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一部適應新時代中國特色社會主義市場競爭機制的法律

——對新修訂《反不正當競爭法》的評析



曹劍剛律師:

湖北省法學會知識產權法學研究會理事

湖北省及武漢市律師協會知識產權法律專業委員會委員

湖北得偉君尚(湖北自貿區武漢片區)律師事務所合伙人

湖北自貿區(武漢)片區劍揚知識產權管理有限公司首席顧問


前  

作為一名從業多年的法律工作者,近年來比較關注市場競爭行為。平時在工作中,無論是擔任企業法律顧問還是辦理知識產權侵權案件,都會涉及的對不正當行為的認定和規制問題。

舊的《反不正當競爭法》(以下簡稱舊法)是1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過,于1993年12月1日起施行。那時候我國剛開始實施社會主義市場經濟改革,雖然當時的立法具有一定的前瞻性,但我國改革開放經過近40年,特別是社會主義市場經濟又經過20余年的發展,該法的滯后性日益體現。在司法實踐中,對日益出現的新型不正當競爭行為如網絡不正當競爭行為,法官不得不更多的行使自由裁量權,通過闡釋法理和適用舊法第二條的一般條款來進行處理。這樣的處理方式,雖可一時解決個案,但裁判的尺度很難統一,司法效果和法律權威很難體現。

多年來,社會各界對《反不正當競爭法》的修訂呼聲很高。終于,經過相關部門多年論證和廣泛征求社會各界意見后,在黨的十九大勝利閉幕后不久召開的第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上,修訂后的《反不正當競爭法》草案獲得高票通過。

通讀新修改的《反不正當競爭法》(以下簡稱新法)條文,十分興奮。筆者認為,雖然新法的條文不多,但內涵十分豐富,這是一部適應新時代中國特色社會主義市場經濟競爭機制的法律,必將對今后我國的社會經濟生活產生積極的影響。現談談個人學習該法的一些認識,與大家共勉,不當之處,歡迎批評指正并以官方權威解釋為準。


新法修訂的概況

經過全國人民代表大會常務委員會三次審議,2017年11月4日,《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂草案由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議以148票贊成、1票棄權的高票表決通過。同日,國家主席習近平簽署第77號主席令公布,自2018年1月1日起施行。

新修訂《反不正當競爭法》共五章32條,其中第一章總則(第1-5條)、第二章不正當競爭行為(第6-12條)、第三章對涉嫌不正當競爭行為的調查(第13-16條)、第四章法律責任(第17-31條)和第五章附則(第32條)。


新法主要條文評析

(一)關于第二條“一般條款”的新規定。

新法第二條規定:“經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。

本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

本法所稱的經營者,是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。”

結合新舊法規定可以看出:

(1)該條將“誠實信用”簡化為“誠信”,增加了“遵守法律”的要求,刪去了原有“商業道德”中“公認的”限定要件,對適用“商業道德”的標準有所放寬。而且之前的“公認的”在司法實踐中也不好掌握,大都需要法官絞盡腦汁來闡釋。如在上訴人武漢魚趣網絡科技有限公司(以下簡稱魚趣公司)與上訴人上海炫魔網絡科技有限公司(以下簡稱炫魔公司)、上訴人上海脈淼信息科技有限公司(以下簡稱脈淼公司)、被上訴人朱浩及原審第三人武漢斗魚網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案(案號(2017)鄂01民終4950號)中,關于炫魔公司、脈淼公司的行為是否違反網絡直播行業公認的商業道德,二審法院武漢市中級人民法院法官就是從對行業效率的影響、對競爭對手的損害程度、對競爭秩序及行業發展的影響、對消費者福利的影響等方面來進行闡述,認定炫魔公司、脈淼公司的行為違反了該行業公認的商業道德,進而確認炫魔公司、脈淼公司在全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”游戲解說的行為構成對魚趣公司的不正當競爭。

(2) 該條增加了有關消費者權益的表述,使得作為該法第一條規定的“保護消費者的合法權益”的立法宗旨得到充分體現。

(3) 完善了經營者的概念界定,刪去了原有規定中的“營利性”要求,使得該法所調整的主體范圍大大拓寬。


(二)增加國務院建立反不正當競爭工作協調機制和加強行業組織引導等新規定。

新法第三條第二款規定:“國務院建立反不正當競爭工作協調機制,研究決定反不正當競爭重大政策,協調處理維護市場競爭秩序的重大問題。”

新法第五條第三款規定:“行業組織應當加強行業自律,引導、規范會員依法競爭,維護市場競爭秩序。”

上述增加的規定,完善了國家層面的工作機構設置、協調和行業協會的引導作用,如與商標局、國務院反壟斷委員會等機構的協調,設立各級企業商會組織對會員企業進行經營指導等。使參與市場競爭行為的各方主體的責任更加明確和完善,有利于促進市場競爭行為健康、有序。


(三)關于不正當競爭行為的界定,修訂后條文雖少了,但內容更加科學和豐富

此次修改,關于不正當競爭行為的條文,由原來的11條行為變為現在的6條行為,主要是考慮到與《商標法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》、《反壟斷法》等相關法律的銜接。其中一個重要的立法原則就是:在新的法律中已經做了規制,在反不正當競爭法中不再做規制。如對搭售行為的規范,我國《反壟斷法》對此已經作了明確規定,此次新法就沒有作重復規定。


1、關于混淆行為的新規定:

與舊法相比,新法第六條對混淆行為的規定有以下新意(1)刪去了假冒他人的注冊商標的規定,強化與我國《商標法》的銜接。今后涉及假冒他人注冊商標的侵權行為,一律適用我國《商標法》的規定來處理。

(2)擴大了混淆行為所侵害的客體范圍,如擅自使用他人“域名主體部分、網站名稱、網頁等”,使商業標識的內涵更加豐富,也使制裁仿真網站、網頁等不法行為有了明確的法律依據。

(3)增加“社會組織名稱”的仿冒行為,以括號內注釋性規定的獨特方式解釋企業名稱等含義,細化和具體化內容,使法律規定更有可操作性。

(4)新法借鑒《商標法》第32條關于“一定影響的商標”的表達,統一以“有一定影響”表達對于商業標識的知名度要求。在解釋上,與此前的“知名商品”并沒有實質性區別。將原有商業標識獲得保護的雙重標準“知名商品”與“特有性”變更為單一標準“有一定影響”。

(5)統一各類仿冒混淆行為的共同要件,將“引入誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”規定為共同要件。

(6)立法技術的完善,增設了混淆行為的兜底認定條款,但該規定也存在爭議,也為今后可能存在的濫用埋下隱患。


2、關于商業賄賂的新規定:

新法第七條對商業賄賂行為的規定有以下新意:

(1)擴大了受賄行為主體范圍,對“行賄者”與“受賄者”加以區分;同時列舉了四類受賄行為主體,即“交易相對方的工作人員”、“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”以及“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。

(2)明確且豐富了商業賄賂行為的目的要件。新法第七條第一款刪去了原有規定中的“為銷售或者購買商品”,采用更為科學合理的“謀取交易機會或者競爭優勢”的表述。

(3)確立了員工賄賂及其例外情形。新法第七條第三款明確規定,經營者的工作人員進行賄賂的,應當認定為經營者的行為。在此基礎上,該條進一步規定了職工商業賄賂的例外情形,即“經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外”。

(4)大幅增加了違反的處罰力度。舊法規定“根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收”,而新法第十九條則規定為“由監督檢查部門沒收違法所得,處十萬元以上三百萬元以下的罰款”。


3、關于引人誤解或虛假宣傳行為的新規定:

新法第八條對引人誤解或虛假宣傳行為的規定有以下新意:

(1)新法該條款所規制的不正當競爭行為包括了“虛假宣傳”與“引人誤解的宣傳”兩種類型。

(2)新法在原有基礎上增加了不正當宣傳行為的具體內容,如增加了“功能”、“銷售狀況”、“用戶評價”和“曾獲榮譽”等內容。

(3)規定“組織虛假交易等方式”的虛假宣傳行為,如當前互聯網購物中經常出現的網絡刷單、炒信譽以及刪除差評等行為,在侵害消費者合法權益的同時,也極大地擾亂了正常的市場競爭秩序,對此行為必須依法規制。

(4)加大了違反的處罰力度。舊法規定“監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”,新法第二十條規定“由監督檢查部門責令停止違法行為,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節嚴重的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照”


4、關于侵犯商業秘密行為的新規定:

關于商業秘密行為,新法第九條的規定的有以下新意:

(1)新法進一步明確與細化了第三人惡意獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密行為的內容。具體體現在新法第九條第二款中所增加的“商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人”。

其中,關于能否將職工納入《反不正當競爭法》第9條第1款的侵權行為主體,上海交通大學孔祥俊教授認為應該納入,此問題在立法時是存在分歧的:“修訂草案送審稿”第10條第1項曾規定,“商業秘密權利人的員工、前員工實施本法第九條第一款規定的行為” ,視為侵犯商業秘密的行為。該稿明確地將職工納入侵權主體的范圍。但在此后的法律審議過程中走向了反方向。“有的常委會組成人員和部門、企業提出,本法規范的主體是經營者,商業秘密權利人的員工、前員工,不屬于經營者,對于其侵犯商業秘密的行為,權利人可通過其他法律途徑獲得救濟;有的提出,相關法律對國家機關工作人員,律師、注冊會計師等專業人員的商業秘密保密義務已經作了規定,本法重復規定沒有必要。法律委員會經研究,建議刪除修訂草案第十條的上述規定”。筆者對此問題持肯定態度。

(2)新法降低了商業秘密構成要件要求,不再強調其實用性。相較于舊法在“商業秘密”概念界定方面所確立的“四要件說”,即具有秘密性、保密性、實用性與價值性,而新法第九條第三款規定,“商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。”即新法中有關“商業秘密”定義采取為“三要件說”,即具有秘密性、保密性和價值性。

(3)加大了違反的處罰力度。舊法規定“責令停止違法行為,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”新法第二十一條則規定“由監督檢查部門責令停止違法行為,處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上三百萬元以下的罰款”。


5、關于不正當有獎銷售行為的新規定:

在涉及不正當有獎銷售方面,新法第十條的規定有以下新意:

(1)增加了新的不正當有獎銷售的行為類型,即第十條第(一)項中的“所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確,影響兌獎”。現實生活中,像這種有獎銷售信息不明確的情況經常出現,一旦產生爭議和糾紛,舉辦方大都以其有活動的最終解釋權為由拒絕兌獎,新規很好的遏制此種不法行為。

(2)提高了抽獎式不正當有獎銷售的法定最高限額,即由舊法的“超過五千元”修改為新法中的“超過五萬元”。這樣的調整,適應了我國經濟社會發展水平,是合適的。

(3)加大了違反的處罰力度。舊法規定是“一萬元以上十萬元以下”的罰款空間,而新法第二十二則將相關額度調整為“五萬元以上五十萬元以下”。


6、關于損害商業信譽、商品聲譽行為的新規定:

新法第十一條對損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽行為規定的新意,主要在于明確了行為的具體表現,即“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”,使該條款的適用更具有針對性。


7、關于互聯網新型不正當競爭行為的新規定:

新法第十二條屬于新增加的內容,增加了對于利用互聯網技術實施不正當競爭的一個新的規制,這個規定是反不正當競爭法這次修訂的一個亮點。互聯網這類行為的特點,就是利用技術的手段,通過影響用戶選擇或者是其他的方式,妨礙或者是破壞其他經營者合法提供了網絡產品或者服務的正常運行,這對于大眾創新、萬眾創業是不利的。互聯網技術的特殊性也導致了互聯網領域的技術競爭,更容易產生權力邊界不太清楚的問題。因此,有必要進行明確。


結合新法第十二條規定來看,此次增加的利用互聯網技術實施不正當競爭行為規定的亮點主要為:

(1)具體列舉了三種互聯網新型不正當競爭行為類型,分別為“未經其他經營者同意,在其合法提供的網絡產品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉”、“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”以及“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。

該條規定的行為都有相應的典型案例予以支撐,第(一)項規定的行為如最高人民法院公布的指導案例第45號百度訴奧商公司案 ,該案法院判決認定奧商公司在未經許可的情況下,利用技術手段在百度的正常搜索結果顯示前強行彈出奧商公司發布的與搜索的關鍵詞及內容有緊密關系的廣告頁面,誘使百度的搜索用戶點擊該廣告頁面,損害了百度的合法權益。法院認為奧商公司的行為違反誠實信用原則和公認的商業道德,妨礙其他經營者正當經營并損害其合法權益,可以依照《反不正當競爭法》第二條的原則性規定認定為不正當競爭。第(二)項規定的行為與通訊公司與奇虎360公司的“3Q大戰”中的行為有關,如最高人民法院判決的騰訊公司與奇虎360不正當競爭糾紛案。第(三)項規定的行為如奇虎與百度商標權權屬糾紛案中爭議較大的“插標”行為 。

(2)在具體行為列舉之余,該條又存在互聯網新型不正當競爭行為的“兜底性規定”,即新法第十二條第二款第(四)項中的“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。該條款雖是立法技術的運用,但在字面上并沒有劃清正當與不正當的界限,如將其泛泛地給予普遍禁止,可能背離國家奉行“非公益不干預”的競爭自由精神和謙抑態度。因此,對此兜底條款,應依法慎用。

(3)涉及互聯網新型不正當競爭糾紛,今后既可以尋求司法訴訟途徑解決,也可通過相關行政部門的行政執法予以解決,但行政執法應當秉持適度干預理念,即對于互聯網領域的競爭應采取審慎包容的態度,綜合地考慮到技術的進步,對公平競爭、市場秩序,以及對消費者權益的影響 。既要鼓勵創業、創新,也要維護好市場競爭的秩序 。


(四)關于對“監督檢查”內容的修改和完善

1、將舊法第三章“監督檢查”名稱修改為“對涉嫌不正當競爭行為的調查”。

2、明確賦予監督檢查部門(通常是工商行政部門的公平交易局)調查涉嫌不正當競爭行為時,可以采取進入經營場所進行檢查、查封、扣押有關的財物、查詢經營者的銀行賬戶等措施。同時明確要求對調查過程中知悉的商業秘密負有保密義務。

3、將監督檢查部門的工作納入政府信息公開的內容。新法第十六條規定:“任何單位和個人有權向監督檢查部門舉報,監督檢查部門接到舉報后應當依法及時處理。

監督檢查部門應當向社會公開受理舉報的電話、信箱或者電子郵件地址,并為舉報人保密。對實名舉報并提供相關事實和證據的,監督檢查部門應當將處理結果告知舉報人。”


(五)關于法律責任的完善

有違法行為就會有法律責任。法律責任條款的規定,一般最能體現該法的價值取向。因此,要實現有效遏制不正當行為之目的,加重行為人的法律責任以提高其違法行為成本顯得勢在必行。此次新法對法律責任的規定,也是該法的一大亮點。  無論是行政責任還是民事責任,新修訂法律都進行了一定的完善。具體表現為:

(1)如上所述,新法對于每一種不正當競爭行為類型化規制條款均逐一設置了相應的法律責任條款,并大幅提高了針對各類不正當競爭行為進行行政罰款的最低和最高限額。

(2)在民事責任上,完善了賠償責任制度,參照我國《商標法》等相關知識產權法律的規定,新法規定了法定賠償等內容。

新法第十七條規定,“對因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額,按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的,按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。

經營者違反本法第六條、第九條規定,權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的,由人民法院 根據侵權行為的情節判決給予權利人三百萬元以下的賠償。”

(3)在行政責任上,新法加強了行政強制措施、擴展了行政處罰的范圍,規定了減輕和不予處罰的情形,同時明確了行政程序上的要求。如該法第十九條對于情節嚴重的商業賄賂行為和第二十條對于情節嚴重的虛假或者引人誤解的商業宣傳行為,監督檢查部門可以吊銷其營業執照。


 


從法律追求上講,反不正當競爭法對于市場的管制不是越多越好,而是以充分保護自由競爭和盡可能讓市場機制發揮作用為導向。

此次修訂,雖然法律條文由舊法的33條修訂為32條,但修改的內容卻十分豐富。特別是新法針對當前市場競爭中出現的新情況、新問題,進一步明確了對不正當競爭行為的規制規則,相關規定更加明確、具體、便于操作,并有一定的前瞻性,適應了新時代中國特色社會主義市場競爭的需要,有利于鼓勵和保護公平競爭,保護經營者和消費者的合法權益,有利于更好地推進依法治國方略和建立統一開放、競爭有序的市場體系的要求,新法的出臺是必要的和適時的。

但徒法不足以自行,行政執法和司法也具有很大能動空間。因此制定一部好的法律后,還需要全社會共同努力實施之,并在適用中不斷豐富法律內容,以推動法律的發展。作為法律人,我們責無旁貸!

                           

主要參考資料:

1、1993年版反不正當競爭法

2、2017年版反不正當競爭法

3、全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》修改情況的匯報

4、全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》審議結果的報告

5、全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案三次審議稿)》修改意見的報告

6、孔祥俊《新修訂反不正當競爭法釋評》


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